顧長芸
2021年07月30日
Turley於本文指出，生物識別技術（biometric technology）為一種強迫透明技術（transparency-forcing technology），可以無時無刻的識別個人並且追蹤個人行蹤；但由於其所帶來的便利性，讓公部門、私部門甚至個別消費者，都自願使用此類技術，進而造成社會規範與期待的改變；此一社會規範的改變，使社會進入到玻璃魚缸（fishbowl）的後隱私（post-privacy）狀態，即每個人都具有可識別之身份，並且行蹤透明。Turley主張應有生物識別隱私（biometric privacy），承認個人的模糊權（right to obscurity），保護個人在非匿名（nonymous）社會的模糊性，以保障個人不受生物識別技術監視所造成之霍桑效應（Hawthorne effect）的影響，確保民主程序中個人得以自由結社（freedom of association）之基礎。
Turley指出，生物識別技術為資訊科技與監視技術的結合，其專門設計為使用於公共場所，利用個人公開之資訊，能快速、準確且大量的識別個人。依照科技的發展，監視技術可分為竊聽（eavesdropping）、攔截（interception）到生物識別三個階段。竊聽技術時期，隱私作為一工具性概念，著重於政府取得資訊之方式是否合法，而不與個人隱私期待相關。攔截技術時期，美國最高法院對隱私案件之判決，原受限於特定物品或範圍之逾越；直到Katz v. United States判決指出，美國憲法第四增修條文所保護的是人民而非地方（the Fourth Amendment protects people, not places），並且隱私權之範圍需具備兩個要件，即，首先個人有實際主觀之隱私期待，其次該期待為社會所認可的合理；但Turley說明，在此時期，隱私依舊限於個人家中，一但落入公共場所，個人未能有隱私期待。
而到生物識別技術時期，此時期透過個人臉紋（face print）、姿勢、虹膜、敲擊模式（key stroke）等等生物特徵，進行個人識別。Turley引述NIST（U.S. National Institute of Standards and Technology）2019年調查報告結果指出，市面FRT（facial recognition technology）的確存在著基於個人年齡、性別與種族之人口學差異；儘管基於FRT的不準確，而使美國各大城市先後禁止執法單位使用FRT，但Turley認為，其不準確的百分比極低，約0.49%至0.85%的錯誤率，因此，對於個人而言，FRT極高的準確率99%，才是我們真正需要害怕的地方。
接著，Turley分析與生物識別隱私及FRT相關之三種隱私案件的分類，包括公共與私人動態、決策與資訊動態、私人與科技動態三類，但Turley認為，這三種隱私案件之分類，均未能完全適用於生物識別隱私。第一，就公共與私人動態之分析而言，生物識別技術的特徵是使用於公共場所，並且在未取得個人同意下獲得個人資訊；然而，Turley指出，法院早已將公共與私人空間進行區隔，當個人進入公共場所即等同於個人同意被觀察，例如：California v. Ciraolo指出，憲法所保護之隱私合理期待不存在於可被觀察之處；Dow Chemical Co. v. United States說明，只要任何人、在同樣的地方、且有同樣的航空攝像設備，可以取得與警方相同之資訊，警方便不違法；而California v. Greenwood基於公共場所可以輕易取得之理由，視同提供給第三方，因此判定個人的垃圾不受隱私所保護。因此，Turley認為，此類公共與私人動態隱私觀點，將會允許生物識別技術之利用。
第二類隱私案件為決策與資訊動態。Whalen v. Roe判決指出，隱私實際上保護兩種不同利益，其一為避免揭露個人事務之個人利益，其二為個人獨立做出重要決策之利益。但Turley認為，生物識別隱私同時包括這兩類隱私利益，即保護個人自由做出關於其個人或政治價值決策之能力，而此能力需以保持某種程度之匿名為基礎，以達成個人發展；換言之，生物識別隱私需要保護個人私人結社與互動的資訊，而此為橫跨憲法增修條文第一條、第四條以及侵權法之利益。因此，此類傳統隱私案件的二分，也不適用於生物識別隱私。
第三則是私人與科技動態。Kyllo v. United States一案判決警方於住宅外使用熱像儀（thermal imagery device）掃描屋內，基於住宅中所有細節都是私人細節，並且熱像儀非普遍使用，因此，本案警方構成憲法增修條文第四條之不合理搜索。但Turley指出，此分類也未有對於生物識別技術之明顯限制，因為FRT使用於公共場所，而生物識別技術也早已被普遍使用，因此在此分類下，將會應允許生物識別技術的應用。不過Turley指出，大法官Sotomayor對United States v. Jones一案的見解，或可適用於生物識別技術，本案為警方逕自延長搜索令許可警方可放置GPS於當事人車輛上的時間，而大法官Sotomayor指出，此做法將使過多的資訊被警方蒐集並儲存，並且警方偷偷放置GPS將會造成其得以規避檢查和濫用權力，同時，若個人知道「政府可能在看」將會對集會自由與表達自由造成寒蟬效應。Turley進一步指出，寒蟬效應所保護之利益並非傳統隱私利益，而是民主隱私利益，而民主隱私利益正是生物識別技術分析下的重點。
Turley隨後針對生物識別隱私應以何種隱私模型作為基礎，進行探討。Turley指出，隱私雖為受美國憲法保護之權利，但卻常被使用在不同之定義下。第一，就隱私作為規範模型（the normative model）而言，隱私常被區分為規範性與描述性的隱私權，是個人自主與尊嚴的本質，如美國最高法院法官Louis Brandeis所述，隱私為使其獨處之權利（the right to be let alone），承認人類精神本質、情感與智能的重要性；或如Phyllis McGinley所述，隱私為文明的奢侈品，個人需足以負擔選擇撤回獨處的奢侈。但Turley指出，即便隱私被視為規範性的概念，為人類成長所必須，但實際上數千年來卻鮮少有人發現獨處的愉悅，因為隱私相較於其他個人權利而言，是一相對較近期才被美國憲法所保障的權利；且即便隱私被視為規範性或道德性概念，卻未能成為法院判決的基礎，而是必須要與其他各種權利相抗衡。在普通法下，隱私的規範性概念在於侵犯隱蔽處的侵權行為，儘管Nader v. General Motors Corp. 一案的例外，即個人不因在公共場所做任何事情都代表為公開的，但此僅在資訊為機密性質且被告的行為被視為不合理侵犯時，才適用。Turley指出，生物識別技術會影響個人自主，因其在未有個人同意下使用生物特徵資料；多數影像皆可由網路與社交媒體上找到，因而被視為自願提供。因此，Turley認為，規範隱私模型不適合作為生物識別隱私之基礎。
第二種為刑事司法模型（the criminal justice model），此以區分個人與政府為基礎，並以憲法第四增修條文為核心。Turley指出，此增修條文僅針對政府，若隱私為道德性質，則應有比限制刑事司法更廣的權利；並且，此為針對特定脈絡下個人不受搜索與扣押之保護，而此保護會因為基於合理根據（probable cause）的搜索令而喪失。Turley更進一步指出，第四增修條文著重於公共與私人之劃分，一但處在公共場所隨即喪失保護，如Daniel Solove所述之「保密典範」（secrecy paradigm），即被揭露的資訊不再是秘密，因此可以向全世界揭露；由於此類區別將使資訊有一特定狀態，完全公開或完全私人，但事實上資訊無法以此方式分類，也因此Turley認為此模型並不適用。第三種則是民主模型（democratic model），Turley認為其可作為生物識別隱私之基礎。如同Russell v. Gregoire一案中第九巡迴法院（the Ninth Circuit）對資訊隱私之看法，生物識別隱私目前尚未有明確輪廓或其權利之來源；若從傳統隱私觀點而言，生物識別隱私之保護將未有憲法之限制，而會完全從訴訟來：因為，就隱私期待觀點而言，從公開處取得影像完全符合憲法限制；而保護公開移動之資訊則必須建立在公共場所隱私（privacy in public）論證之上，但此論證早已被法院所推翻；而就逾越隱私之觀點來說，生物識別科技不需要直接或近距離接觸，就可取得資訊；即便憲法第四增修條文保護人民而非保護地方，個人在公共場所卻大量未受到保護，而此為政治集會時常舉行之處。儘管Laird v. Tatum一案否決軍方監視市民政治活動的寒蟬效應足以作為提告之實質傷害（injury in fact），但Turley指出，法院常允許政府或私人行為對於核心憲法功能的寒蟬效應，作為判決基礎，例如New York Times Co. v. Sullivan限制政府對媒體的誹謗告訴，以保護憲法賦予之媒體自由；而如大法官Brennan所述，憲法要求給予言論不受約束、穩固且開放的「喘息空間」（breathing space），此為構成自由國家，尤其是政治議題所必須。Turley認為，透過消除匿名，此一人民可因不同因素自由會面與結社的基礎，生物識別技術同樣也會威脅到言論自由與隱私權的喘息空間。
Turley進一步指出，匿名對民主程序的重要性在於，個人對被觀察或可能被觀察的恐懼將會造成霍桑效應的產生，進而影響到人的行為，且即便行為的改變再小，也可對於社會談話與結社有深刻的衝擊。像是Elizabeth Stoycheff研究發現，當NSA（U.S. National Security Agency）在2013年的秘密網路監視計畫PRISM被公開後，隨之而來的是造成個人在Facebook與Wikipedia上的行為出現顯著的改變，且此行為的改變有一致性，即個人身處於多數時表達言論，身處於少數時壓抑言論。儘管匿名可能對人行為有負面效果，例如擺脫責任，但Turley指出，任何權利都有受到濫用的可能；而最高法院則常警告藉由讓個人更不願意行使其權利，政府行動的寒蟬效應如同禁止自由表達的附帶效應。Turley更進一步表示，生物識別科技所要保護的利益處於言論與隱私的交會，其為描述性隱私模型，即隱私本身不具備規範性價值，而是被視為保護其他重要價值的基礎。
Turley因此認為，匿名應為一種受保護之權利。言論自由、集會自由與隱私在民主程序下，不僅因其規範性價值，而更可以其對政治程序與表達之重要功能，受到保護；而其中貫穿三者的重要元素，即為匿名，此為生物識別技術所造成之最大威脅。儘管早期法院對匿名價值的認可不明，但於NAACP v. Alabama ex rel. 一案認為州強迫揭露倡議集會的成員名單，將對自由結社造成禁止的效果；而在Bates v. City of Little Rock一案中，法院更進一步指出，對自由的保護不僅針對自由之正面攻擊，還包括使自由不被細微的政府介入而抑止，本案中許多人從結社中退出或拒絕加入，不僅是因為害怕名字被揭露，更因為害怕其可能會被政府所識別。生物識別技術儘管並非一登錄資料系統或列表系統，但只要進入公開場所，個人便受到識別，將會提供前述案件中的政府另一種強迫市民自證的可能。McIntyre v. Ohio Elections Commission一案中，俄亥俄州州法禁止散佈匿名競選文宣，法院認為其違反憲法第一增修條文，而政治言論為該增修條文所保護之核心；Turley說明，儘管生物識別技術並非必然涉及本案中的政治活動，但其將會持續識別所有公共行為與結社。對於匿名可能造成欺騙等負面效果，Turley引述大法官Thomas對McIntyre一案之意見指出，起草第一憲法增修條文者（Framers），當時選擇以匿名方式出版，儘管不能必然證明其禁止政府之特定行為，但可顯示是基於強迫揭露會違反新聞自由，從反對要求匿名作者揭露其身份。Turley進一步指出，生物識別隱私將需要典範之轉移，從言論自由與隱私轉向對於民主價值與行為之獨立憲法權利。至於與匿名相關的United States v. Miller案之第三方論證（the third-party doctrine），即自願提供給第三方的資訊便無合理隱私期待，Turley認為，此一論證之缺點早已顯現於Smith v. Maryland一案，該案將撥電話即等同自願提供資訊給電話公司的看法，已經過時，且不利於網路社會。而Carpenter v. United States與生物識別技術最為相近，該案判決執法單位需有搜索令以取得個人手機地理位置資訊；並且判決更進一步指出，個人對其身體移動有合理隱私期待，倘若個人希望保有隱私，即便在公共可接觸的地方，也可能受到憲法保護。但，Turley指出，本案確保個人在公共場所有某種程度的匿名或不被追蹤，但尚未能確立真正的匿名權，並且該判決已經說明不針對一般監視技術與工具。
Turley認為生物識別技術造成政府監視能力的擴張，減少市民隱私合理期待，從公共場所相對匿名到玻璃魚缸社會的持續識別與監視，生物識別技術藉由改變市民期待，而非直接改變其言論或隱私，改變了受保護行為的脈絡；由於生物識別技術對於多種政治過程權利影響極大，因此應對其加以規範，規範之目的在於保留某程度的匿名期待，以促進基本言論與結社之權利，而規範的對象不僅僅是生物識別技術的使用，還包括用來識別個人的資料銀行（databank）。
綜上所述，Turley指出，我們應考量的真正問題，是在逐漸透明的玻璃魚缸社會中，我們是否有辦法保護民主活動不受霍桑效應之影響？對於傳統隱私、匿名與模糊何者可以作為生物識別隱私所要保護的利益之基礎，Turley認為，生物識別隱私與傳統隱私不同，因為傳統隱私的具體化在於個人撤回（withdraw）或分離（detachment）之行為，而生物識別技術則是破壞其個人結合或參與的能力；因此，當個人在公共場所時，與之更為相關的價值為匿名，但在科技侵蝕下越來越難維持匿名；故，Turley指出，模糊才是生物識別技術下所應考量的重點。Turley隨後以隱私理論、憲法與普通法、和法律規範設計三個面向，論述建構生物識別隱私的可能。
第一，Turley就現有隱私理論與其主張之生物識別隱私的關係，進行釐清。Judee Burgoon將隱私分為四種面向，包括資訊隱私（informational）、社會（social）、心理（psychological）與身體（physical），而心理隱私允許思想自由，與生物資訊技術最為相關。思想自由的達成雖僅由個人思辨達成，但思想的形塑多數是透過基於個人在社會中行動有一定程度的模糊性所賦予之探索、結合與實驗的能力，即，模糊的自由。因此，社會若要保有最廣義的隱私，必須保證個人不會在沒有法院命令或其他形式保護下，被識別與追蹤其每天的移動。而Turley指出，Jim Harper所提之實質模糊（practical obscurity）在生物資訊技術與公開資料庫之結合下，早已不存在，像Clearview AI透過擴增實境眼鏡配合網路搜索可取得之公開資料，得以識別每個看到的人。而匿名的不可能，更顯示出模糊的重要。Turley指出兩者的差異在於，匿名著重於個人的身份識別，而模糊則是對其他可識別身份的隱藏，即觀察者未能持有或理解對於確定個人身份之有意義的資訊。如U.S. DOJ v. Reporter Committee for Freedom of the Press一案，法院認為即便某些資訊未來會被公開，但其不公開時有其隱私利益，並如大法官Rehnquist所述，一事件非完全私密並不代表個人在限制揭露上，沒有隱私利益。
要能保護生物識別隱私，Turley指出，必須要有一致的價值，即認可模糊與匿名為獨立受保護之利益；而匿名所要達成的，Turley認為，遠比Woodrow Hartzog與Frederic Stutzman所定義的模糊，即缺少揭露的四個要素之一，搜尋能力、未保護存取、識別與清晰性，更為廣泛。Helen Nissenbaum情境脈絡完整性（contextual integrity）的隱私理論，認為資訊依照被揭露或持有之情境脈絡而有所不同之保護，Turley指出，雖與本文所探究的是個人在公共場所移動所需之相對匿名或模糊的整體性，有所不同，但其提出的資訊流之規範（norm of information flow），或許可用以規範資訊的應用以保護生物識別技術所取得之資訊。而Lior Strahilevitz所提出的隱私社會網絡理論（a Social Networks Theory of Privacy），利用普通法侵權行為論述對隱私期待之保護常以揭露可能性的範圍為基礎，即，雖然理論上有可能、但實際上非常不可能發生時，則此在隱私侵權行為的判定上常會認為個人是保有隱私期待的，而對該理論打折扣；Turley認為，雖其理論不適用於本文，但其理論突顯出個人在公共場所中移動可迷失在人群中，是基於認為沒有一個人可以拼湊出其每天移動、表達或言論的期待，或可試圖設計預防公共移動之資料點被合併形成馬賽克效果之系統。第二為Turley分析如何透過憲法規範與普通法隱私面向，探討建構生物識別隱私之可能。Turley指出，以模糊達成匿名需仰賴與個人生活有關的大量資料，存在於不同資料庫中，限制其片段資訊的結合。而在網路時代，比對與資料的結合已經使模糊不存在。Turley認為，我們已經進入後隱私時代，即隱私被大量消費者皆無法抗拒的商品而磨
損，儘管我們可以限制政府使用生物識別資訊，但此大量增長的強迫透明技術，藉由使大眾因需求並透過雙方同意的方式，放棄了隱私。此強迫透明技術的最大威脅來自於私人企業的使用，而寒蟬效應不僅來自於政府、也可能來自私人，但對於公開後被騷擾或報復的恐懼，是否足以構成不公開的理由，則必須提出其合理可能性（reasonable probability）。依Monica Youn所述，必須涉及到政府行為所造成之寒蟬效應的後果，才能成立，而不僅僅私人企業的行為所造成；Turley認為，若有政府違反憲法原則而被私人企業之報復或騷擾而放大的判決先例，則私人企業寒蟬效應之訴訟案件是可行的。
而Turley指出，普通法傳統上可以成為憲法與州法的基礎，如David Strauss所述，對平等保護條款（Equal Protection Clause）的辯論訴諸於Brown v. Board of Education原則與其後之案件，多於該條款本身。又如憲法第六增修條文之原意，已被Gideon v. Wainwright判決所取代。而普通法對於保護隱私在侵權行為上已有其穩固之基礎，例如侵入非公開地方的隱蔽之處而不受新聞價值之影響，或是因為有其新聞價值而公開私人生活；Turley指出，後者與生物識別技術有關，其可涉及媒體使用生物識別技術能否屬例外的情況，但仍需先釐清何為所謂的私人事實，以及是否有包括公開地方之移動或結社。基於New York Times Co. v. Sullivan與Snyder v. Phelps兩案，Turley說明，限縮普通法以保有言論自由空間是有可能的，也同時有擴張侵權法範圍之可能，使其包括與民主程序有關之隱私利益。但不論是普通法或憲法對模糊權的承認，都必須與兩種利益相抗衡：首先為縮減隱私與言論自由的執法單位利益，但Turley認為其結果將可以增進隱私期待；其次其他與模糊或公共場所匿名利益相抗衡之憲法利益，例如言論自由，而Turley認為，保護生物識別隱私是在生物識別技術下保護言論自由與結社自由的喘息空間，唯有禁止生物識別技術的利用，我們才能在公共場所保有隱私。
第三為透過法律規範設計，保護生物識別隱私。Turley指出，可以透過法律來界定匿名社會中的非匿名公共場所或公共匿名權，並針對威脅民主程序而設計某型態之模糊性；此生物隱私法規背後的理念在於幫助個人界定其選擇的範圍與後果，如Herbert Simon所述之有限理性（bounded rationality），透過法律設計之環境結構影響個人行為，形成個人對特定事物之態度與期待，例如HIPAA讓個人期待其健康資訊是受到醫療機構與醫師保護的。基於生物識別隱私為全國性的問題，雖需有州法先行，但Turley主張應以全國性生物識別隱私法為基礎，避免各州因法規不同而使企業受到不公平環境的影響；其規範內容可與歐洲GDPR接軌，對於公私部門利用生物識別技術的限制、政府生物識別資料庫的存取與轉移要件、取得個人對生物識別技術之同意、以雜湊（hash）技術或數位浮水印方式保護資料不被超過同意之範圍所利用、設計生物識別技術的檢定標準與公開生物識別技術之結果等，作為保護生物識別隱私的方式。
淺談
Turley提出生物識別隱私的概念，保護個人隱私權、匿名權與模糊權之利益，期望使個人不受生物識別技術的持續監督所影響。文中，Turley指出規範此類生物識別技術應用之對象，包括公部門、私部門以及消費者個人，而此說明了此類技術對社會真正的威脅在於：生物識別技術實質上已經造成了社會規範與期待的改變。
社會規範與期待的改變，證實了生物識別技術所帶來利益，不論是個人身份認證的確保或是執法單位追查嫌犯的快速，已經被社會所認可。但是，對於生物識別技術所帶來的缺陷，例如生物特徵資料的外洩或是Turley所述對個人心理所產生之霍桑效應，顯然未被社會大眾所關注。如同Turley所言，「真正的問題在於，是否學界可以有信心地宣稱其隱私更為絕對之觀點是規範上正確的，即便社會規範與此觀點相反？」對於一個未有全面了解、但卻快速發展的「產物」，要如何能夠在已有偏頗的社會觀點下「取得平衡」，將會是社會全體成員所必須深思的問題。
資料來源
Jonathan Turley, Anonymity, Obscurity, and Technology: Reconsidering Privacy in the Age of Biometrics, 100 B.U. L. REV. 2179 (2020).
延伸閱讀
無
作者
本研究感謝「資料安全研發及人才培育計畫」支持